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如何做好招标文件的澄清与修改

2021-11-18

招标文件的澄清和修改作为招标文件的一部分,与招标文件有同等效力。在实践中普遍存在对招标文件的澄清与修改重视不足、澄清与修改程序合规性不够、对澄清与修改的内容把关检查不严等问题,极易引发后续争议甚至异议投诉。本文从法律法规解读入手,分析招标文件澄清及修改的必要性,并就如何审慎地开展招标文件的澄清修改、从程序及内容管理方面给出具体意见和建议。

   

一、招标文件澄清与修改的法律规定及必要性分析

(一)法律规定及解读

对已发出的招标文件进行澄清和修改是招标投标活动中较为常见的环节。《招标投标法》第二十三条明确规定,“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”《招标投标法实施条例》第二十条细化了相关规定,“招标人可以对已经发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或修改。澄清或修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

相关法律法规一是明确赋予了招标人对已经发出的文件进行澄清与修改的权利,即在资格审核或者开标前,招标人有权对文件进行澄清与修改;二是明确了澄清与修改的效力,即澄清与修改的内容是招标文件的组成部分,与招标文件有同等效力,是评标活动的依据;三是根据所发出文件的性质不同,对资格预审文件以及招标文件的澄清与修改时间作出不同约定,特别指出了在潜在投标人准备时间不足的情况下,相应截止时间应予以顺延的要求。

(二)重要性、必要性及原因分析

之所以需要对招标文件进行澄清与修改,主要源于招标文件编制质量尚不能做到“一次到位”。特别是一些复杂的招标项目,招标文件包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准、拟签订合同的主要条款等诸多内容,在编制招标文件过程中容易出现前后矛盾、表述含混甚至缺漏的情况。特别是在实质性要求和条件上出现这种缺漏瑕疵时,极易引发歧义,造成后续开评标争议。因此在《招标投标法》(2017年修正)和《招标投标法实施条例》(2019年修订)中,均对“必要的澄清或者修改”作了强调。澄清与修改的必要性可以理解为:如果不作出澄清与修改,将会导致潜在投标人不能正确理解、准确解读招标文件的实质性要求和条件,甚至直接影响投标及评标委员会的评标评审。

对招标文件的澄清与修改一般由招标人/招标机构正式发出,但澄清与修改需求的提出主要来自招标人与潜在投标人两个方面。一是招标人对于招标文件的“主动澄清与修改”,即在招标文件发出后,招标人通过自查发现文件存在质量问题,由招标人主动提出补充说明及修正的需求,以进一步完善招标文件。二是潜在招标人的“被动澄清与修改”,即潜在投标人收到招标文件后,在编制投标文件过程中基于自身投标响应的准备情况,向招标人/招标机构提出的针对招标文件的澄清与修改要求。目前“被动澄清与修改”是招标投标活动实践中较多出现的情形。

二、招标文件澄清与修改在实践中存在的问题

(一)对澄清与修改重视程度不足

与对外发出招标文件不同,招标人/招标机构对于招标文件的澄清和修改环节往往重视不足。一是不善于运用澄清与修改方式完善招标文件,认为招标文件一旦发出便可坐等开标。特别是在招标文件确有瑕疵和问题的情况下,未能运用澄清与修改的方式及时进行纠偏,极易导致招标失败。二是对招标文件的澄清和修改处置较为随意,对提出的澄清与修改需求“凡提必改”,未能认真评估,未做审慎处理,盲目进行澄清与修改。对已经确定的招标文件内容随意甚至反复进行调整,一方面可能导致招标文件描述偏离采购需求初衷,影响招标采购的严肃性;另一方面,作出非必要性的澄清与修改可能导致投标人编制招标文件时间不足,由此造成开标时间以及整体招标采购进度的推迟。

(二)澄清与修改程序合规性欠缺

一是澄清与修改的通知未能统一向所有潜在投标人发出。特别是委托招标的情况下,招标人面对部分潜在投标人提出的澄清与修改要求,存在单独与潜在投标人进行澄清答复的情形。澄清与修改通知及答复内容未能由招标机构统一向所有潜在投标人发出,潜在投标人收到内容不一致的澄清与修改,极易引起后续争议。

二是澄清与修改未能在规定的时间段发出,或者已知相关澄清与修改会对潜在投标人投标准备造成影响的前提下,未能对提交投标文件的截止时间进行顺延。实践中,往往某些澄清与修改通知发出时间较晚(临近投标截止时间前发出),不能满足在截止时间前至少15日前发出的要求。当相关澄清与修改内容可能对投标人标书编制造成影响,而相应开标时间也未能进行顺延时,极易引起后续异议投诉。

三是澄清与修改未以书面形式进行通知。存在招标人/招标机构通过电话等口头方式对招标文件进行澄清与修改的情形,不符合相关法规要求。

(三)对澄清与修改的内容把关检查不严

对招标文件的澄清与修改,本应对招标文件起到查缺补漏、进一步完善说明的作用,但在实践中,澄清与修改负责人往往对招标文件缺乏整体全面的了解,特别是对于复杂的招标项目,某项招标要求和条件的修改会连带多方面内容的调整,一旦未能全盘考虑并及时调整关联内容,就会导致“越改越错”“越澄清越混乱”的情况发生,反而导致招标文件质量的下降。另外,某些招标人/招标机构对澄清与修改的内容把关不严,在统一对外发出澄清与修改通知时,将提出澄清与修改需求的潜在投标人名称信息一并对外披露,违反“招标人应对潜在投标人信息保密”的法律要求。

三、加强招标文件澄清与修改环节管理

(一)事前充分评估、审慎处置,高度重视澄清与修改

法律赋予招标人对发出的招标文件进行澄清与修改的权利,招标人应在开标前充分利用这一机会,对招标文件,特别是招标文件中的实质性要求和条件进行查缺补漏、优化完善,以弥补前期招标文件编制过程中的疏漏和不足。作为招标人/招标机构,一是要对已发出的招标文件进行主动自查,检查是否存在影响招标文件质量的瑕疵和问题,对于重大疏漏和不足,要抓住开标前的最后机会予以补正;二是充分“借力”,重视投标人对招标文件澄清与修改需求的反馈。

无论主动还是被动的澄清与修改,都应避免随意为之的态度和行为。招标人/招标机构在面对招标文件澄清与修改需求时,应首先考虑以下四个方面的问题并作出判断:一是为什么要做澄清与修改(充分了解提出澄清与修改需求的动机)?二是是否为必须要做的澄清与修改(确认澄清与修改的必要性)?三是如何进行澄清与修改以及该环节要达到的目的(是补充删除、解释说明、还是修改替换?相关描述是否能够使潜在投标人准确理解字面含义)?四是澄清与修改可能产生的后果(是否会产生新的澄清需求及连带问题)?

对潜在投标人提出的澄清与修改需求(即“被动澄清与修改”),更应引起招标人/招标机构的高度重视,应逐条逐项开展评估,审慎地进行处理。实践中,某些潜在投标人会根据己方产品特点、报价方案等提出更利于己方产品或方案评审的修改要求。如果能够第一时间摸清其提出澄清与修改的动机,结合招标采购项目背景及招标文件实际质量情况,即可作出是否需要进行澄清与修改的判断。如当招标文件的要求和条件及评审标准等内容已准确反映了采购需求且描述清晰完整无歧视性时,招标人/招标机构可选择维持原招标文件内容不变。

(二)关注细节,讲求方法,加强程序合规性管理

招标人/招标机构应在澄清与修改环节加强程序合规性管理,在澄清与修改通知的发放范围、发出时间、通知载体等细节上做到依法合规。

一是要确保澄清与修改通知向所有潜在投标人发出。如为自行招标,建议指定澄清与修改答复负责人,由专人负责统一对外作答;如委托招标代理机构组织招标,则应由招标机构项目经理收集整理好澄清与修改答复后统一对外发出。对招标文件的澄清与修改通知应确保发送范围能覆盖所有潜在投标人。可考虑增设通知回执以确认潜在投标人及时收讫通知。

二是注意澄清与修改通知发出的时间,如必要,应依法合规办理开标延期手续。对于距投标截止时间不足15日发出澄清与修改通知的,应当特别关注澄清与修改的相关内容是否会影响潜在投标人编制投标文件。在日常采购中,对于依法必须招标的项目,自招标文件发出至投标截止一般为20天,对于非依法必须招标的项目,给潜在投标人留出的投标准备时间更短,因此澄清与修改通知发出的时间往往不能满足“投标截止时间至少15日前”的要求。可考虑采取要求潜在投标人回执回复的方式,即在澄清与修改通知发出后,要求每一位潜在投标人书面确认相关澄清与修改内容对其编制投标文件的影响情况。如确有投标人反馈投标文件准备时间不足,则按法律规定对开标时间予以顺延;如所有潜在投标人均书面反馈能按时参与投标,即说明相关澄清与修改不影响投标文件编制,项目可按原计划开标。这样既能够规避后续可能针对招标程序发起的异议投诉风险,同时又为招标采购争取了时间,避免因澄清与修改带来的项目拖期的风险。

三是确保“以书面形式”对外发出澄清与修改通知。在实践中,特别是在“被动澄清与修改”的情形下,存在招标人/招标机构针对某个投标人的问题单独通过电话等口头方式进行沟通交流的情形。对于确定需要对外澄清与修改的内容,一定要坚持以书面形式向所有潜在投标人统一作答,充分留痕,避免差异性答复引起的合规性风险。

(三)能力与责任心并重,强化澄清与修改内容的审核把关

做好招标文件的澄清与修改需要招标从业人员具备较强的责任心,具备对招标文件整体全面把握了解的能力和较强的书面表达能力,对澄清与修改需求提出的来源和动机、澄清与修改的必要性及目的性以及澄清与修改通知发出后可能产生的后果预期均能够作出准确的判断。

在澄清与修改环节中,针对内容的把关审核,应从必要性、准确性及合理性三方面考虑:

一是必要性,即回答“是否需要进行澄清与修改”的问题。招标文件的实质性要求和条件往往是评标过程中否决或加减分(价)的依据,因此实质性内容如需澄清与修改,应被视为有绝对的必要性,要高度重视。对于招标文件中非实质性要求和条件,在时间充裕的情况下也可进行澄清与修改。招标人/招标机构对于是否必须作出澄清与修改,应结合项目背景、采购需求、投标竞争性等因素统筹判断,做到心中有数。

二是准确性,即回答“如何准确作答”的问题。在确定必须对外澄清与修改的前提下,对澄清与修改内容应逐字逐句审核,从语义语境上判断意思表达是否准确清晰,应尽可能避免答复内容含混不清、态度不明。答复文字应尽量简明扼要,避免节外生枝。建议站在潜在投标人的角度,结合原招标文件通读澄清与修改的答复内容。首先要避免词不达意、文字表述出现歧义,其次要检视是否与原招标文件关联内容存在表述不一、前后矛盾的情况。对于澄清补正的内容,要力争一次性在开标前向各潜在投标人交代清楚,避免引发新问题,带来新一轮的澄清需求。

三是合理性,即回答“是否有充分的依据支撑澄清与修改”的问题。有充足理由和依据做基础的澄清与修改,更容易被潜在投标人接受。某些“增减”或“修改”的澄清与修改,虽然整体看来并无异常,但站在个别潜在投标人角度,就可能会被解读为有针对性的“歧视性要求”。因此,招标人/招标机构应能够对潜在投标人收到澄清与修改通知后的反应作出预判,并确保澄清与修改内容“有理有据”。另外,对于潜在投标人的二轮澄清需求还应有所准备,避免陷入“一问一答”往复式的澄清与修改中。

当然,对于潜在投标人信息等在开标前应予以保密的,招标人/招标机构应恪守法律法规要求。在澄清与修改对外发出前认真检查相关内容,严格审核把关。澄清与修改可以采取问答形式,但应隐去相关潜在投标人的名称信息或者在确保内容完整性的前提下,将提问和答复转换为陈述表述。

四、管理建议

尽管本文着重讨论了招标文件澄清与修改环节的注意事项,但从加强内部管理、提高招标采购效能的角度,对于招标文件还是应尽可能做到质量一次达标,即在发出时即确保招标文件特别是实质性要求和条件表述完整准确无歧义。从内部管理上,笔者提出以下三点建议:

第一,针对招标文件的澄清与修改进行考核。在招标文件正式发出后,澄清与修改超过一定次数的,说明招标文件编制质量还不高,招标文件编制尚有提升空间,可通过考核手段提升招标文件编制责任人的工作水平。

第二,针对招标文件的澄清与修改,坚持招标人/招标机构业务负责人首办负责制。招标文件的编制责任人对于招标文件发出后的澄清和修改负主要责任,以压实在招标过程中对招标文件及澄清与修改的全流程质量控制责任。

第三,在招标文件澄清与修改过程中,务必加强内部沟通。特别是复杂采购项目,澄清与修改往往涉及技术、商务团队、管理和执行层面,参与各方要做到信息及时共享,充分交流,确保同向发力,以维护招标人的整体利益。

 

作者:徐小汀

作者单位:中国石油化工股份有限公司物资装备部(国际事业公司)

来源:《招标采购管理》